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Startup innovative: costituzione e modifiche

Con decreto del 17 febbraio 2016, recante “Modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative”, il Ministero dello Sviluppo Economico (“MISE”) ha implementato una nuova procedura di costituzione per le startup innovative costituite in forma di s.r.l.: dal 20 luglio 2016 è possibile infatti compilare in forma digitale sul sito “startup.registroimprese.it”, e successivamente trasmettere online alla Camera di Commercio territorialmente competente, un modello standard di atto costitutivo e di statuto siglati con firma digitale.

Con decreto del 28 ottobre 2016, e successivo decreto direttoriale del 4 maggio 2017, il MISE ha esteso, dal 22 giugno 2017, la nuova procedura online anche alle modifiche dell’atto costitutivo successive alla costituzione della società.

La nuova forma di costituzione digitale – che, naturalmente, è alternativa rispetto alla ordinaria procedura mediante atto pubblico, è caratterizzata dell’agilità e immediatezza della compilazione dell’atto costitutivo online (è possibile anche procedere per salvataggi successivi). Gli utenti possono infatti costituire la società in piena autonomia ovvero avvalendosi del supporto del nuovo ufficio “Assistenza Qualificata Imprese” (AQI). L’utilizzo della piattaforma è gratuito (restano comunque dovute le imposte di registrazione fiscale dell’atto e l’imposta di bollo) e l’identità dei sottoscrittori dell’atto è certificata dall’obbligo di utilizzo della firma digitale. I costi risultano pertanto ridotti rispetto alla costituzione con la procedura ordinaria.

Ciò detto, la scelta tra le varie opzioni offerte dal modello digitale richiede comunque una buona conoscenza del diritto societario e delle prassi commerciali, ragione per cui è consigliabile farsi assistere da un professionista che possa aiutare l’utente a identificare preventivamente le opzioni più adatte alle esigenze dell’impresa, per evitare complicazioni successive più onerose.

L’atteggiamento positivo con cui è stata accolta l’introduzione delle nuove procedure online emerge dagli ultimi dati registrati dal MISE circa il loro effettivo utilizzo (6° Rapporto Trimestrale). Al 31 dicembre 2017, 1155 startup innovative avevano adottato la nuova procedura di costituzione. Alla stessa data, era stata costituita online almeno una startup in tutte le regioni italiane, con l’eccezione della Valle d’Aosta; in testa la Lombardia, con Milano al primo posto tra le province. Interessante, ai fini della rilevanza delle iniziative imprenditoriali, il dato relativo al capitale iniziale sottoscritto: capitale compreso tra 5.000 e 10.000 Euro per quasi la metà delle startup, 176 con capitale compreso tra a 10.000 e i 50.000 Euro e 47 con capitale superiore a 50.000 Euro; le restanti sotto la soglia dei 5.000 Euro.

1. Confermata dal TAR Lazio la legittimità delle procedure online di costituzione e modifica delle s.r.l. startup innovative (sent. 2 ottobre 2017, n. 10004).

Nonostante la snellezza e minore onerosità delle nuove procedure digitali, alcuni autori sottolineano il rischio che si determini un “pericoloso abbassamento dei controlli nella fase costitutiva dell’ente, in relazione alla legalità delle clausole statutarie e, in generale, al contenuto dell’atto, nonché alla legittimazione delle parti coinvolte”. L’utilizzo della firma digitale senza specifiche verifiche, in particolare, non sarebbe in grado di “garantire l’identità della persona che la sta usando, prestando il fianco a possibili abusi soprattutto con riguardo al rispetto della normativa antiriciclaggio” (Fragonara, La costituzione della start up innovativa s.r.l. con un “click”: luci ed ombre, in www.ilsocietario.it).

Sulla scia di analoghe considerazioni, il Consiglio Nazionale del Notariato (“CNN”), nel luglio scorso, aveva proposto ricorso al TAR del Lazio.

Il TAR si è pronunciato, con sentenza n. 1004 del 2 ottobre 2017, rigettando il ricorso del CNN – con il solo accoglimento di una doglianza riguardante il caso di perdita della qualità di startup innovativa e permanenza nella sezione ordinaria del registro delle imprese, su cui v. infra – e riconoscendo quindi la legittimità delle nuove procedure digitali.

In risposta alle doglianze del CNN, il TAR ha chiarito che: (i) il D.M. del 17 febbraio 2016, attuativo dell’art. 4, comma 10-bis del D.L. n. 3 del 2015, non ha imposto la redazione dell’atto costitutivo in modalità esclusivamente informatica, ma ha inteso solo disciplinare le modalità di perfezionamento di tale atto, continuando a essere possibile, su base volontaria, la costituzione di s.r.l. start-up innovative anche mediante atto pubblico; e (ii) nessuna norma, né comunitaria né nazionale, è stata violata dagli strumenti introdotti: ai sensi dell’art. 11 della direttiva 2009/101/CE, gli atti costitutivi e modificativi delle società possono anche non rivestire la forma dell’atto pubblico, purché sussista un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario. Nel caso di specie, il TAR ha sottolineato come non si possa ritenere che l’art. 4 comma 10-bis del D.L. n. 3 del 2015 abbia soppresso il controllo preventivo richiesto dal diritto comunitario, considerando la “perdurante sussistenza di verifiche demandate all’ufficio del registro delle imprese nel procedimento di iscrizione degli atti societari in questione”. Inoltre, il fatto che i modelli uniformi siano stati predisposti dal legislatore, garantisce, a monte, la coerenza dell’atto con la piena tutela dell’interesse pubblico alla preventiva verifica della legalità sostanziale.

2. Limite alla validità della costituzione societaria online: la sorte delle s.r.l. costituite in forma digitale che perdono la qualifica di startup innovativa


L’unica doglianza del CNN accolta dal TAR è quella relativa all’art. 4 del D.M. del 17 febbraio 2016 (“Cancellazione della società dalla sezione speciale”), la cui lettera sancisce che: in caso di cancellazione dalla sezione speciale del registro delle imprese per motivi sopravvenuti, successivi alla valida iscrizione, la società mantiene la sua iscrizione in sezione ordinaria, “senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad eventuale modifica statutaria, che segue le regole ordinarie dettate dall'art. 2480 del codice civile”.

A questo riguardo, va ricordato che, in fase di costituzione con procedura digitale, nelle more delle verifiche, l’ufficio del registro procede all’iscrizione provvisoria della società nella sezione ordinaria, con la dicitura “start-up costituita a norma dell’art. 4 comma 10-bis del D.L. n. 3 del 2015, iscritta provvisoriamente in sezione ordinaria, in corso di iscrizione in sezione speciale”. In caso di mancata iscrizione nella sezione speciale, decade anche l’iscrizione nella sezione ordinaria. Al contrario, ed è questo il punto rilevante, ai sensi del citato art. 4 del D.M. del 17 febbraio 2016, la cancellazione della startup dalla sezione speciale per motivi sopravvenuti non comporterebbe la cancellazione dalla sezione ordinaria.

La norma in questione è stata contestata proprio perché consentiva, nel caso di perdita delle condizioni per l'iscrizione nella sezione speciale, il transito automatico della società costituita in forma digitale nella sezione ordinaria del registro delle imprese, in assenza di controlli sulla sussistenza delle condizioni e dei requisiti a tal fine necessari e, dunque, in violazione delle norme di legge sulla costituzione delle società di capitali.

Il TAR, accogliendo la doglianza del CNN, ha affermato l'illegittimità dell'inciso "senza alcuna necessità di modificare o ripetere l'atto", contenuto nell'articolo 4, comma 1, D.M. 17 febbraio 2016, occorrendo “evidentemente una "modifica" o "ripetizione" dell'atto ai fini della permanenza nella sezione ordinaria nel caso di Start-up innovativa non costituita secondo le modalità stabilite dalle inerenti disposizioni codicistiche". A sostegno di ciò, il TAR sottolinea come la norma che prevede il permanere di una società nella sezione ordinaria del registro delle imprese dopo la perdita della qualifica di startup innovativa (art. 25, comma 16 del D.L. n. 179 del 2012), potesse giustificarsi solo prima dell’introduzione della costituzione digitale, quando le società si dovevano necessariamente costituire mediante atto pubblico. Con l’introduzione dell’art. 4 comma 10-bis del D.L. n. 3 del 2015, il sistema è divenuto invece asimmetrico, rendendosi così necessario riaffermare il principio secondo il quale l’iscrizione nella sezione ordinaria può permanere solo se la società possiede i requisiti di forma e di sostanza di una società a responsabilità limitata ordinaria, tra i quali, in particolare, la costituzione mediante atto pubblico. E questo, sottolinea il TAR, al fine di “escludere in radice fenomeni di possibile aggiramento della normativa sulla costituzione delle s.r.l.”.

a. Il passaggio da srl innovativa a pmi innovativa

Per completezza, sembra necessario domandarsi cosa accada quando una s.r.l. startup innovativa costituita online ottenga il passaggio alla sezione speciale del registro delle imprese prevista per le pmi innovative. Si deve infatti ricordare che, in seguito alla istituzione delle pmi innovative con l’art. 4 dell’Investment Compact del 2015, una startup innovativa che superi i 5 anni di attività o i 5 milioni di fatturato, è cancellata d’ufficio dalla sezione speciale del registro imprese per le startup innovative, restando iscritta nella sezione ordinaria, a meno che non richieda, sussistendone le condizioni, il passaggio alla sezione speciale per le pmi innovative; passaggio, questo, previsto per consentire alla startup di “migrare senza soluzione di continuità da un regime agevolativo all’altro” (Circolare MISE del 14 febbraio 2017 - Prot. n. 51136), in vista di una naturale e auspicabile evoluzione da giovane a matura società innovativa.

Poiché, dal tenore letterale delle norme, non sembra potersi dubitare che le nuove procedure digitali siano espressamente indirizzate alle sole startup innovative e non anche alle pmi innovative, ci si chiede se sia necessaria una ripetizione dell’atto costitutivo della s.r.l. in forma di atto pubblico anche per il passaggio da startup innovativa a pmi innovativa.

La questione è articolata. Si può tuttavia rilevare che, mentre da un lato, per assicurare una transizione naturale da startup a pmi innovativa secondo le intenzioni del legislatore, potrebbe ritenersi coerente propendere per la continua validità dell’atto costitutivo digitale, dall’altro non pare possibile prescindere dal dato formale delle norme speciali, riferite esclusivamente alla startup innovativa, dal tenore della decisione del TAR e dalle oggettive differenze tra startup e pmi innovative. A dire il vero, un argomento si potrebbe rinvenire nella lettera dell’art. dell’art. 4 del D.M. del 17 febbraio 2016, così come interpretato dal Giudice Amministrativo. Il TAR deriva infatti la necessità che la società ripeta l’atto costitutivo in forma di atto pubblico, dalla perdita della qualifica di startup innovativa, dalla conseguente cancellazione dalla sezione speciale del registro delle imprese e dalla successiva collocazione nella sola sezione ordinaria. Nel caso in oggetto, invece, la società non perde il suo carattere innovativo, resta comunque iscritta in una sezione speciale del registro – seppur previsto per le pmi innovative – e non diviene quindi una s.r.l. di diritto comune iscritta nella sezione ordinaria. Ciò detto, per le ragioni sopra menzionate, resta auspicabile un intervento chiarificatore di coordinamento da parte del legislatore.

3. Questioni sulla modifica online degli atti costitutivi di startup innovative: la Circolare del MISE del 27 dicembre 2017


L’utilizzo della procedura di modifica online degli atti costitutivi delle startup innovative costituite in forma digitale solleva alcune ulteriori questioni interpretative, evidenziate dal MISE nella Circolare del 27 dicembre 2017 - Prot. n. 560010 (la “Circolare”).

Un primo limite riguarda il caso di aumento del capitale sociale ai sensi dell’art. 2481-bis c.c., con sottoscrizione e versamento non contestuali all’assunzione della decisione. In questo caso, come rilevato correttamente dagli Uffici del registro delle imprese di Varese e di Vicenza, non sarà possibile utilizzare il modello standard digitale.

In tale ipotesi, infatti, la decisione di aumento deve essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese entro trenta giorni dalla sua adozione, ma l’esito dell’aumento di capitale (o, nel caso di aumento scindibile, l’importo stesso dell’aumento) è verificabile solo allo scadere del termine per la raccolta delle sottoscrizioni dei soci o dei terzi da parte degli amministratori.

La sola decisione di aumento del capitale sociale non modifica quindi l’atto costitutivo, in quanto si limita a stabilire i modi e i termini dell’operazione. Rileva dunque il MISE che, “consistendo (…) l’adempimento pubblicitario, in tale caso, nel deposito per l’iscrizione di una decisione assembleare (…) in cui non si modifica, per il momento, lo statuto della società, ma si prevedono solo le modalità e i termini dell’aumento medesimo, e non essendo, per questa decisione, previsto alcun “modello standard” (non avendo il legislatore previsto alcuna delega in tal senso), la decisione in parola dovrà necessariamente essere adottata con le forme previste dal codice civile”, ovvero mediante atto pubblico. Successivamente, a sottoscrizione avvenuta, in sede di deposito della attestazione prevista dall’art. 2481-bis, ultimo comma c.c., gli amministratori potranno procedere al deposito presso il registro delle imprese dell’atto costitutivo modificato con le procedure digitali.

Il secondo caso controverso affrontato nella Circolare (evidenziato dall’Ufficio del registro delle imprese di Varese), riguarda l’aumento del capitale sociale con contestuale sottoscrizione e corrispondente versamento di quanto dovuto per legge. In questa ipotesi, la modifica dell’atto costitutivo è contestuale alla decisione di aumento, ma rimane il problema della descrizione dei contenuti della decisione assunta e degli eventi a essa collegati (come, ad esempio, l’indicazione dell’aumento proposto, dell’eventuale sovrapprezzo e della nuova distribuzione delle quote sociali risultante dell’aumento). Problema che è stato risolto, nella prassi, inserendo la decisione di aumento di capitale sociale e la relativa descrizione nella “Relazione del Presidente dell’Assemblea” (di cui all’allegato “A2” del citato D.M. del 28 ottobre 2016).

L’allegato in questione è un documento a compilazione libera, in cui il Presidente dell’assemblea illustra ai presenti i presupposti alla base della proposta di modifica statutaria. Questo documento non possiede, quindi, le caratteristiche standardizzate proprie dell’atto costitutivo di cui al D.M. del 17 febbraio 2016, caratteristiche che, come rilevato dal TAR nella sentenza di cui sopra, hanno un valore sostanziale perché ne garantiscono la conformità alla legge. Il MISE evidenzia, tuttavia, come l’atto in questione debba essere sottoscritto dal Presidente con firma digitale autenticata, che risponde ai necessari requisiti di verifica della regolarità sostanziale imposti dalla disciplina europea, grazie alla validazione del pubblico ufficiale autenticante. Inoltre, il Ministero sottolinea che l’allegato A2 costituisce solo uno dei vari allegati da depositare per la modifica in forma digitale, ed è proprio l’insieme di tutti questi documenti, comprensivo dell’atto costitutivo standard risultante dalle delibere adottate, a definire la decisione modificativa dell’atto deliberata dai soci.

Alla luce di queste considerazioni, il MISE conclude per la regolarità dell’atto modificativo in questione (intendendosi con ciò l’insieme dei documenti allegati al D.M. del 28 ottobre 2016) e della conseguente iscrizione nel registro delle imprese.

Da ultimo, il MISE evidenzia l’inutilizzabilità dei modelli digitali standard per dare esecuzione allo scioglimento volontario per decisione dei soci (art. 2484, comma 1, n. 6). A differenza degli altri casi di cui all’art. 2484, comma 1 c.c., che determinano “ipso facto” lo scioglimento della società, questa forma di scioglimento integra, infatti, secondo l’opinione prevalente, una modifica dell’atto costitutivo. A questo riguardo, il MISE sottolinea che nell’atto costitutivo standard non esiste una sezione dedicata alle decisioni relative alla fase di scioglimento della società, e auspica una integrazione in questo senso del modello digitale.

4. Conclusioni
Le nuove procedure di costituzione e modifica online introdotte per le s.r.l. startup innovative hanno l’innegabile valore di semplificare e rendere meno onerosi alcuni fondamentali passaggi societari. Vi sono però alcuni limiti intrinseci.

In primo luogo, la materiale facilità di compilazione dei documenti non può ovviare alla delicatezza e rilevanza delle scelte corrispondenti. La selezione di un’opzione piuttosto che un’altra ha conseguenze importanti sulla vita della società e va fatta con consapevolezza.

Inoltre, la procedura di costituzione in forma digitale incontra un limite non indifferente: quello della permanenza, in capo alla società, della qualifica di startup innovativa: alla luce della sentenza del TAR del 2 ottobre 2017, quando una startup innovativa costituita online perde i requisiti per l’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese, si rende necessaria, ai fini del mantenimento nella sezione ordinaria, una ripetizione dell’atto costitutivo secondo atto pubblico.

Infine, vista la varietà delle possibili modifiche all’atto costitutivo e dei contenuti delle relative delibere, alcuni casi non sono contemplati nel modello digitale standard e dunque, nelle more di interventi normativi ad hoc, sarà necessario ricorrere comunque alle procedure codicistiche.

Tratto da:http://www.altalex.com/documents/news/2018/02/06/

 

 

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